最高额保证属于人的担保中保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，为现实经济活动中，特别是银行融资业务中一种较为常用的担保方式，并在各国判例学说和制度规范上得到广泛承认。我国《担保法》第14条可以认为是我国担保法上关于最高额保证的原则概括。2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下文简称“《担保法司法解释》”)进一步明确了其有关条款。但由于我国担保法理论和制度总体上都还处在探索之中，特别是在吸收和借鉴国外法律过程中难免存在不少问题，实践中也必然难以统一认识，本文拟对该制度争议焦点之一的保证期间问题作出初步探讨。

　　一、最高额保证的基本特征

　　欲把握问题的实质须从特征入手。最高额保证作为保证的一种特殊形式，一般保证的一些法律特征如从属性、相对独立性、补充性等同样也适用于最高额保证。但一般认为，较之普通保证，最高额保证除了担保的主债权具有上述特殊性之外，还具备如下一些法律特征：

　　其一，最高额保证的适用范围具有特定性，这是最高额保证区别于普通保证的首要特征之一。最高额保证的适用范围为部分或全部于将来一定时期内连续发生的同类债务，该并非全部是尚未发生的债权，但至少有部分或全部是将来可能发生的债权。

　　其二，最高额保证的独立性大于普通保证。最高额保证不以主合同债务的有效存在为前提，其责任范围也不是以主债务为限，而是主要受保证限额和连续债务发生的期间的影响，因而具有较大的独立性。而普通保证中，不仅保证的设定是以债权的存在为前提，在无特别约定的情况下，保证人还须对主债务自身扩张而增加的债务负担保责任。

　　其三，最高额保证须约定保证人最高责任限额的一种有限保证。最高额保证通过当事人约定保证责任限额和保证期间来设定保证人义务的上限，使保证人从无限保证责任中解脱出来。尽管普通保证当事人也可以于保证合同中特约限制保证责任的范围，设立有限保证，但纯属当事人决定合同内容之自由范畴。而在最高额保证中，最高责任限额为合同成立要件之一，即最高额保证必为有限保证。

　　其四，在未约定期间的最高额保证中，各国立法与司法实践皆赋予了保证人单方终止保证合同的权利，我国《担保法》第27条也对此有明确的规定，其目的和正当性理由主要在于对保证人利益的保护和使保证债务及时特定化。而在普通保证中，保证人担保的并非是未来发生的连续性债权，保证人的责任范围无论是在保证合同成立之初还是保证责任实际承担之时都能够确定，故无需赋予保证人这一权利，否则就是对债权人极不公平。

　　其五，最高额保证的保证人责任为期间届满时的责任。即在最高额保证合同约定的主债权发生期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额为多大，保证人均不即时承担保证责任。惟决算期后，保证人以最高债权额为限就决算期内连续发生的债权余额承担保证责任。

　　二、最高额保证的保证期间

　　保证期间为根据当事人的约定或者法律的规定，债权人应当向债务人(一般保证情况下)或者保证人(连带保证情况下)通过诉讼或仲裁的方式主张权利的期间。债权人没有在该期间内通过诉讼或仲裁的方式主张权利的，保证人不再承担保证责任。由上述定义可见，保证期间并非仅指保证人依照法律规定或者合同约定承担保证责任的期间，而是保证人能够允许或“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。

　　我国《担保法》第25条、26条区别一般保证和连带保证两种不同的情形，对保证期间进行了规定，由于保证期间对债权人和保证人的利益影响如此重大，《担保法》的规定并不详细和明确，容易导致理解和适用上的困难，故后出台的《担保法司法解释》花了相当多的篇幅试图进一步对其加以明确。尽管如此，其在我国担保法上可能最具争议。下面探讨关于最高额保证责任期间的几点主要分歧：

　　(一)保证期间的起算

　　如上述，保证期间为限制保证债务人请求权行使的期间，超过保证期间债权人不依法形式行使保证债务请求权的，保证人不承担保证责任。在该期间内，债权人向保证人依法主张了权利的，保证期间便失去意义，债权人对保证人的保证债务请求权不再受保证期间的限制，惟受制于诉讼时效的约束。根据保证责任的补充性，只有当主债务履行期届满后债务人未能按期履行债务时，保证人才承担保证责任，也即债权人才得行使保证债务请求权。因此，无论当事人约定了何种保证方式、保证期间长短如何，保证人的保证责任期间都应当从主债务人清偿期届满后开始计算。保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一定期间，而不能是保证责任发生前的一定期间，不能与主债务履行期限相同，而只能于主债务履行期届满后开始 [2].我国《担保法》第18条第2款、第25条第1款及第26条第1款对此皆已明确规定。

　　对于最高额保证合同中保证人的保证责任期间从何时开始计算的问题，理论和实务界主要存在三种观点。第一种观点认为，最高额保证中的债权人可以在保证期间内随时就每一笔具备条件的债权请求保证人承担保证责任 [3]，保证期间自然应当分别从每笔债务的履行期届满之日开始计算。第二种观点认为最高额保证合同的保证责任期间从决算日开始计算[4]，《担保法司法解释》第37条中“……没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”的规定，显系受这种观点的影响。第三种观点则认为，最高额保证责任期间的起算不应一概而论，而应区别对待：对决算日前债务履行期已届满债务的保证责任期间可以统一从决算日开始计算;对于决算日之后债务履行期才届至债务的保证责任期间则只能从每笔债务的履行期届满之日再开始计算[5].

　　欲准确把握最高额保证的保证责任起算点问题，不仅要参照保证责任期间起算的一般原理，又要结合最高额保证的一些特别之处。第一种观点将最高额保证的保证责任起算点与普通保证的保证责任起算点完全等同，无视最高额保证中保证人对决算日前债务人未清偿的债务余额承担保证责任这一特性，把余额保证责任看成是每笔单独债务保证责任的松散联合，显失妥当。第二种观点虽然强调了最高额保证与普通保证在保证责任起算点上的区别，指出了决算日在最高额保证的保证责任期间起算中的重要意义，但忽略了保证责任从主债务履行期限届满后开始计算这一基本原理。惟第三种观点笔者较为认同，理由如下：

　　其一，最高额保证的保证责任期间的起算点应在决算日之后。一方面，由于最高额保证担保的债权具有不特定性，所以保证人承担责任的前提条件是已对债权进行决算，决算的目的就是使主债务和保证债务得以特定化，否则债权人无法要求保证人承担保证责任，保证责任也就无法开始。另一方面， 如前所述，最高额保证人对在决算日到来之时，在最高保证额度内对最后债权余额承担保证责任，因而最高额保证所担保的不是多笔债务的简单叠加而是债务整体，保证人所担保的债务最高限额以一定期间届满时实际存在的债务为准。所以，最高额保证人的保证责任为决算期届满后的责任，债权发生期内，无论发生多少次债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任[6].

　　其二，决算日不一定是主债务履行期届满之日。发生于决算日之前的主债务，其履行期既可能短于或等于决算期，又可能超过决算期，于后种情况若保证责任期间从最高额保证的决算日开始计算，则是先于主债务履行期届满之日计算保证责任期间，这明显违背了前述保证期间制度的基本原理。例如甲公司为乙银行与丙公司之间的连续贷款合同提供最高额保证担保，约定贷款期间为从2007年1月1日至2008年5月31日，最高债权额为人民币1000万元，每笔贷款发放日起满6个月即为到期，届时如丙公司未能履行债务，甲公司对本金、利息等全部债务代为清偿。该案例中，2008年5月31日即为决算日，而决算日前所发生的任何一笔债务，债务人履行债务的期限都必然要超过决算日，保证期间显然不能从决算日开始计算。

　　(二)保证债务的清偿期——《担保法司法解释》第37条评析

　　《担保法司法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”该条对最高额保证合同对保证期间没有约定时，保证期间如何确定作出了规定，并于该条特别规定了保证债务的清偿期。

　　该司法解释的起草者之一指出，所谓保证债务的清偿期，“是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的期间，一般是最高额保证所担保的债务发生截止之日起的一段时间，即决算期后的一段期间。”之所以如此规定，是因为“最高额保证担保的是多笔债务，各债务履行期不一致，最高额保证合同如果没有约定清偿期的，最高额保证合同的保证期间就难以确定。”[7]这一理由令人感到十分困惑，保证债务的清偿期既然是决算期后的一段时间，则很可能保证责任的部分责任期间已于决算日开始计算，为何这里规定保证期间一律从决算日后的一段时间开始计算?最高额保证担保的多笔债务履行期不一致，并非未约定保证期间或保证期间约定不明的最高额保证独有的特征，当为所有最高额保证担保的主债务之共性，为何惟针对前一种情形作如此规定?保证债务的清偿期与保证期间有何关系?

　　笔者认为，最高额保证虽然是保证的一种特殊形式，但也不能任意违背保证的一般规则和原理。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第25条、26条规定，无论是一般保证还是连带保证，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间皆为主债务履行期届满之日起六个月。至于这样规定的理由，如前述，保证期间是限制债权人对保证人行使请求权的期间，所以债权人对于保证人的请求权产生之时，保证期间即开始计算。无论是一般保证还是连带保证，债权人对于保证人的请求权于主债务履行期满客观上即已产生，至于这一权利究竟何时得到最终实现，与权利的产生无必然关系。虽然一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但保证人的抗辩权正是针对保证人的请求权而设立的，因而恰好表明了债权人对于保证人的请求权之存在。并且保证人拥有先诉抗辩权却不一定行使，不仅先诉抗辩权可以事先或事后被放弃，而且行使抗辩权对保证人并非总是有利无弊[8].故决定保证期间起算时间点的是保证合同约定的主债务清偿期而非保证债务清偿期。但是，如前文所述，最高额保证毕竟不同于普通保证，其责任期间的起算不仅取决于主债务清偿期，还受制于保证合同的决算期，即视主债务清偿期为决算日前后分别从从决算日和每笔债务的履行期届满之日开始计算。而保证债务是否约定清偿期限，与保证期间的起算可谓毫无关系，于最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的情形，也无例外。

　　若最高额保证合同中约定了保证债务清偿期，其法律后果当为如何?笔者认为可从清偿利益的原理对其进行分析。在清偿期届至以前，由于债务人提前清偿或债权人提前要求清偿而使对方失去的利益称为清偿期限利益[9].清偿期系为债务人之利益而定者，债务人自债务发生之日起得随时抛弃期限之利益，而为履行;清偿期系为债权人利益而定者，虽未届清偿期，债权人得随时抛弃其清偿期限之利益而请求履行[10].于保证合同中，基于保证合同的债权保障之基本目的，《担保法》第6条、17条、18条已对保证债务的清偿期作出了明确规定。即对于一般保证，保证债务的清偿期为主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之时;对于连带责任保证，保证债务的清偿期为主债务履行期届满(债务人没有履行债务)之时。故保证合同中若约定保证人清偿债务的期间，在一般保证方式中，则意味着保证人对先诉抗辩权的放弃(保证人约定的保证债务清偿期到来时，可能债权人还未对主债务人提起诉讼或仲裁);而在连带保证方式中，往往意味着债权人对保证人债务履行时间的“优待”(如无此约定则债权人在主债务履行期届至即能向保证人行使请求权)[11].前述两种情形，也可视为保证人、债权人分别放弃了清偿期限利益，于法并无不可。

　　根据诉讼时效原理，债权之诉讼时效，自清偿期届至时起，开始进行，保证债权也当如是。既然保证合同中约定有保证债务的清偿期间，则债权人对保证人的请求权自清偿期届满时即可行使，其诉讼时效应自保证债务的清偿期届满时起算。然而，保证期间的起算点是否因此而顺延?若是，则不仅违背了前述保证制度的一般规则和原理，也与《担保法司法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定矛盾。问题的症结似乎在于，《担保法司法解释》的起草者们一方面认为保证期间不同于诉讼时效，并认为二者起算点也并不相同[12]，但另一方面在该条规定中出现明显的疏忽和矛盾。

　　三、担保实务中约定最高额保证期间应注意的问题

　　最高额保证对将来可能发生的不特定债权提供担保，保证债务的发生不以主债务的有效存在为前提，所以其设立较普通保证更为灵活。而且简化了当事人的缔约程序，省却了反复设定和解除担保的繁琐，从而更有利于促进资金融通，增加债务人信用和提高经济效率。正因为如此，在经济生活及担保业务中最高额保证有着广泛的适用空间和倍受青睐。为规避和防范法律风险，担保机构在约定最高额保证的保证期间时应注意以下问题：

　　第一，须区分最高额保证和数个债权的合并保证。前者是对一定期间内发生的债权余额承担保证责任，后者是对数个债权一并承担保证责任，前者的保证期间应根据决算日和债务到期日统一起算，后者则是根据每笔债务到期日分别计算保证期间。

　　第二，须明确保证期限的起算日。实践中，当担保机构为银行债权提供最高额保证时，若明确约定诸于“主合同项下单笔业务到期日不超过综合授信额度到期日(即决算日)”之类的，则保证期间应一律从综合授信额度到期日起算。若约定“主合同项下单笔业务到期日可以超过综合授信额度到期日”，则保证期间的起算存在两种情形：主合同项下单笔业务到期日早于或等于综合授信额度到期日的，保证期间从综合授信额度到期日开始起算;主合同项下单笔业务到期日晚于综合授信额度到期日的，保证期间从主合同项下单笔业务到期日起算。

　　第三，须明确约定保证期间的。根据担保法及其司法解释，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月;保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。然而，实践中保证合同约定保证期间等于主债务履行期限或者至主债务本息还清时为止的也是司空见惯，易使合同目的落空或者陷入比预想更长的保证责任期间。

　　第四，须注意保证债务清偿期对保证期间的影响。正如上文已分析，保证债务的清偿期与保证期间的起算不应关联。但根据现有的法律和司法解释，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明但约定了保证债务的清偿期的，保证期间为清偿期届满之日起六个月。因此，保证人和债权人约定的清偿或代偿期限，不仅给予保证人一段承担责任前的充分准备和风险化解缓冲时间，还能起到决定保证期间起算日的作用。尽管保证债务的清偿期使得保证期间无必要地向后推迟，但毕竟起到了填补合同漏洞的作用，并且相对于其他保证合同的保证期间约定不明即为两年而言，该规定对最高额保证人亦可谓待遇不薄。(来源：北大法律信息网)

　　「注释」

　　[1] 邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第72页。

　　[2] 同上注，第78页。

　　[3] 周恺：《保证期间及保证中的相关问题辨析》，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第32卷)，法律出版社2005年版，第562页。

　　[4] 于玉、李曙光：《简论最高额保证的保证期间》，载《政法论丛》，2000年第4期，第33页;邹海林、常敏著，见前注58，第77页。

　　[5] 陈晓东、林林：《最高额保证保证责任期间的计算》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第73-74页。另根据我国《民法通则》第154条“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”之规定，实际上述保证期间应从决算日或债权履行期届满之次日开始计算。

　　[6] 许先丛、陈金川主编：《金融担保法律实务》，中国金融出版社2002年版，第57页。

　　[7] 曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第112页。

　　[8] 张谷：《论约定保证期间》，载《中国法学》2006年第4期(总第132期)，第134页。但张谷先生于该文第125页对约定保证期间从主债务履行期间届满之日开始计算提出异议，理由是如果债权人一再地允许主债务人延期履行主债务，那么主债务履行期的届满，将遥遥无期，保证期间势必无法开始，不利于保证人预先防范风险。这一见解似乎忽视了以下的规则：对保证期间起算有关联的主债务履行期要么约定于保证合同之中，要么事后变更取得保证人的同意，否则，根据《担保法》第24条和《担保法司法解释》第30条第2款的规定，变动后的主债务履行期间对保证人不发生效力。

　　[9] 杨振山主编：《债事法典》，中华工商联合出版社1994年版，第55页。

　　[10] (台)史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第787页。

　　[11]陈晓东、林林：《最高额保证保证责任期间的计算》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第74页。

　　[12] 即保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算，诉讼时效从(债权人)知道或者应当知道权利被侵害时起算，后者更侧重于债权人的主观状态。参见奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，载《中国法学》2001年第6期，第59页。