约定的保证“期间”甚至包括条件
导读:
某种将来的事实,只要可以作为合同法第46条的“附期限合同”中所谓期限(Befristung)的,均可成为保证合同的约定保证期间。因此作为约定的保证“期间”可以是历法上的日期(Kalendertag),――其到来确定,时期也确定(拉dies certus an et quando);也可以是根据情形(aus den Umstnden)能够推知的日期,如死亡之日(Todestag),――其到来确定,时期却不确定(拉dies certus an, incertus quando)。例如,保证人承诺在其作为某公司股东期间,对该公司的债务承担保证义务;保证人允诺在婚姻关系存续期间,对其配偶的债务承担保证义务;保证人允诺工程验收之前承担保证履行之义务等[21].
值得思考的是,约定的保证“期间”是否有必要与合同法第46条的“附期限”采取完全相同的理解?笔者以为,不必要!换言之,如果当事人以某种到来不确定,但时期确定的事实(拉dies incertus an, certus quando),如成年之日(Tag der Volljhrigkeit),作为保证“期间”加以约定,此种事实由于其能否到来尚不确定,性质上原本属于“条件”而非“期限”,但由于时期确定,因此在其不妨碍约定保证期间功能的限度内,法律上断无否认此种约定效力之必要[22].
原因其实很简单。保证关系相对于主债务,具有从属性,而约定保证期间本质上就是要将保证关系对于主债务的依从性,限制在一定时间之内,以达到风险防避的作用。因此,某种将来的事实,从规范目的的角度来说,只要能够满足对于保证关系进行时间上限制的要求,均可以充当担保法第25条、第26条意义上的所谓约定保证“期间”。在这方面,当事人选择的将来的事实,其为期限还是条件,其实已不甚重要了。
这样处理不仅合乎约定保证期间的规范意旨,而且对于保证合同的实际应用也不无裨益。因为债权人的意志、主债务人的信用、保证人的责任财产、债权项下有无其它担保权益、三方彼此间的人际关系、周遭环境等种种因素,随着交易的展开都会发生改变,而这些都不是保证合同订立之初就能准确预见或确定的。如果不将约定保证“期间”作扩张的解释,以便将某些不确定的“条件”也纳入其中,那么债权人和保证人常常会无以措手足。
因为债权人可能不得不选择:要么以保证债权的安全至上,而牺牲“期间”的确定性,要么放弃保证债权的安全性,以满足“期间”的确定性。保证人的处境也好不到哪里去:要么坚持对保证义务进行限制,却放弃“期间”的确定性,要么屈从于“期间”的确定性,而完全放弃限制保证义务的念想。
可见,拘泥于法条的文义,过分强调约定保证期间的确定性,结果必然是强人所难。因为事先精确地约定保证义务存续的期限,这一点谁也做不到:当事人做不到,法院若处于当事人的地位,其实也做不到。稍有偏离,便硬生生地用六个月或二年的法定或推定的保证期间去替代,既不符合当事人的利益,也难谓公平。笔者以为,与其作茧自缚,莫若巧用“期间”一语,采取目的性扩张,即可将自治权归还当事人。
尽管某些条件也可充当保证期间而被约定,但若因此遽认所有的条件皆可作为保证期间,却不免轻率。例如保证人和债权人约定,在贷款另有抵押权担保之前,保证人负担保证义务;保证人和债权人约定,在保证人拥有通知解约权之前负担保证义务;或者在强制执行中止时,提供保证,并约定在中止原因消失之前承担保证义务。诸此情形,均为附有解除条件之保证(auflsendbedingte Bürgschaft)[23].因为是否会有抵押之设定、通知解约权之归属、执行中止原因之消失,并不一定,而且又缺乏确定之时期,因此,对于保证义务的时间限制就无从谈起。
与之相关的,倘若保证合同约定保证人承担保证责任,直至主债务本息还清的,实践中以之为保证期间约定不明(担保法司法解释第32条2款,37条)。因为保证人将来能否还清本息,尚在未知之天,则本息还清之具体期日,更是无从预知,包含在这种约定中的事实(即主债务本息还清)不是终期,而是某种解除条件。(或许人们可以约定“保证期间为两年,届时主债务未能本息还清的,保证期间继续顺延”。
但这仍然可能被法院认为“约定不明”。)其实司法解释之所以否定这种约定,不是因为它“不明确”,而是因为约定的不是“期限”,而是“条件”,特别是因为它是那种到来不确定、到来的时期也不确定的条件;真正的原因在于,这样的条件不仅无法“从时间上限制”保证人的保证义务,反而会“从时间上扩张”保证义务。所以正确的结论是,压根儿就“不存在”约定保证期间,或者保证期间的约定“无效”,而决不是什么保证期间“约定不明”。
最高法院显然已经意识到这一点,只是因为六个月的法定保证期间不甚合理,为了避免代之以法定保证期间,最高法院有意识地不把它认定为“没有约定”,而是为了衔接以和诉讼时效期间相当的二年,遂不得不以“约定不明”为托词[24].对于司法解释第32条2款的结论,解释者的良苦用心,笔者深表同情。
但是,这样解释的理论根据与有关法定保证期间的不合理规定,两者之间的紧张关系,并没有因为解释者采取了回避和妥协的策略,而有任何的缓和。在这种意义上,解释者似乎缺乏应有的远见和足够的勇气。
约定的保证期间是对于保证义务作出的时间上的限定,因此,该约定系保证合同之附款。如果主合同中对于主债务附有终期,于终期届满后,主债务消灭,保证义务也会消灭。但这种结果的发生,乃是基于保证义务的从属性,而不是约定保证期间使然。
约定的保证期间原则上只适用于既有主债务的保证,不适用于将来债务的保证。但是如果保证合同中一定期间之约定,除了用以在标的上限制保证义务范围之外,同时也涉及保证义务时间限制的,那么担保法第25条、26条相应也适用,这时被担保的主债务,非但不是现有债务,恰恰只是将来才发生的债务[25].
定期保证的保证人对于主债务的延期表示同意,而且该同意之表示也是以书面作出的,有疑义时,该同意之表示也意味着对于有效的约定保证期间之变更。因为这种对主债务延期的同意,涉及保证人义务的扩展(Erweiterung),书面形式的警示功能在此也是需要的[26].另外,如果约定保证期间日历上的某个日期,而其最后一天是星期日或者其他法定休假日的,除非另有约定,以休假日的次日为期间的最后一天(民法通则第154条3款)。
引用法条
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