河  南  省  高  级  人  民  法  院
民  事  判  决  书

（2002）豫法民二终字第145号

    上诉人（原审被告）：辽宁省沈阳轻工业品进出口公司。住所地：沈阳市青年大街26号。
　　法定代表人：董文杰，总经理。
　　委托代理人：王森，该公司部门经理。
　　委托代理人：邹士柏，该公司法律顾问。
　　被上诉人（原审原告）：河南省镇平县玉器有限责任公司。住所地：镇平县城关镇工业南路158号。
　　法定代表人：唐洪彬，经理。
　　委托代理人；李晓，该公司副经理。
　　委托代理人：潘金豹，南阳宛平律师事务所律师。
　　上诉人辽宁省沈阳轻工业品进出口公司（简称沈阳轻工进出口公司）因与被上诉人河南省镇平县玉器有限责任公司（简称镇平玉器公司）买卖合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2002）南民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，沈阳轻工进出口公司委托代理人邹士柏，镇平玉器公司委托代理人李晓、潘金豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：2002年1月29日，镇平玉器公司为供方、沈阳轻工进出口公司为需方，双方签订一份购销合同，内容为：1、品名：玉雕工艺品；2、数量：21件，总价值4485600元人民币；3、规格：单价详见附页；4、付款方式：装箱前由需方付供方定金1000000元人民币，装箱为2002年2月1日，余款货到上海7日内一次性付清供方余款3585600元，如需方在7日内未能把余款付给供方，供方有权把本合同货物放回供方仓库；5、包装方式：按传统包装（外包装木箱，内包纸绢）由供方负责包装；6、运输方式：由供方负责运输，运费由需方承担，货到上海如出现破碎，或与原货不符，由供方负责，上海交货后一切由需方负责一切责任；7、交货地点：上海港；8、违约责任：任何一方不履行本合同，赔偿另一方违约金本合同的总货款20%，供需双方同等待遇；9、合同履行地：河南南阳。合同签订后，沈阳轻工进出口公司到镇平玉器公司处看货、验货、装箱加封。2002年2月5日，镇平玉器公司将21件玉器工艺品运至上海，存放在沈阳轻工进出口公司指定的仓库内。沈阳轻工进出口公司代表王森出具了收据，合同规定的付款期限届满后沈阳轻工进出口公司没有付款。2002年2月20日，沈阳轻工进出口公司给镇平玉器公司发一传真，表示该公司正与买方香港公司联系，不日将到上海验货。原合同继续生效，请镇平玉器公司再等几天。后沈阳轻工进出口公司一直未将该21件玉器工艺品卖出，也未将货款付给镇平玉器公司。镇平玉器公司遂诉至法院，并申请对21件玉器工艺品进行诉讼保全。原审法院做出诉讼保全裁定，现该21件玉器工艺品存放在南阳市一单位内，每月保管费为400元。镇平玉器公司请求解除双方所签购销合同，判令沈阳轻工进出口公司返还21件玉器，并赔偿镇平玉器公司100万元，承担交通费4000元、运费26000元、住宿费1585元、仓储费210元及保管费。原审庭审中，双方均同意解除合同，但对定金如何返还协商未果。
　　原审法院认为：双方签订的玉雕工艺品购销合同，符合法律规定，为有效协议。镇平玉器公司按合同约定履行后，因沈阳轻工进出口公司与他人签订的合同未成就，造成本合同不能履行，没有付款，现双方均同意解除合同，物归原主。故镇平玉器公司请求判令解除双方签订的玉雕工艺品购销合同并返还21件玉雕工艺品的诉讼请求，法院予以支持。因沈阳轻工进出口公司没能履行合同，构成违约，其所交1000000元定金按合同载明的总货款的20%判归镇平玉器公司所有，下余部分予以返还。因沈阳轻工进出口公司违约，应该承担镇平玉器公司为此支出的运费26000元、交通费4000元、住宿费1585元、仓储费210元和正在发生的每月400元的保管费。庭审后，沈阳轻工进出口公司申请对21件玉雕工艺品价格进行鉴定，因双方签订的玉雕工艺品购销合同为有效合同，进行鉴定无实际意义，故对其申请不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，该院判决：一、解除镇平玉器公司与沈阳轻工进出口公司签订的玉雕工艺品购销合同。二、沈阳轻工进出口公司返还镇平玉器公司玉雕工艺品21件。三、定金1000000元，其中897120元归镇平玉器公司所有，下余102880元由镇平玉器公司返还给沈阳轻工进出口公司。四、沈阳轻工进出口公司付给镇平玉器公司支出的运费、交通费、住宿费、仓储费计款27795元。五、沈阳轻工进出口公司于2002年3月7日起每月支付保管费400元至本判决生效之日止。上述判决二、三、四、五项于本判决生效后10日内履行完毕。一审案件受理费15010元，保全费5520元由沈阳轻工进出口公司负担。
　　沈阳轻工进出口公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方所签合同无效，理由一是合同约定的价款高出当地市场价数倍，定金和违约金约定也过高，合同条款显失公平；二是合同违反国家强制性法律规定，镇平玉器公司出售的21件玉器中有18件是由张新景个人从社会上收购的，镇平玉器公司并非真正的卖方，而是出借单位的营业执照、公章和帐号，其行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第69规定；三是镇平玉器公司与港方恶意串通诈骗沈阳轻工进出口公司的定金。2、镇平玉器公司提交的运费和交通费的证据有明显暇疵，且数额明显过高。3、即使认定合同有效，原审适用法律及处理也有明显不当之处，根据最高法院有关规定，对违约方应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，本案中沈阳轻工进出口公司已付货款100万元，未付部分为348.56万元，占总货款448.56万元的77.7%，故适用定金罚则的数额应为697120元，剩余20万元镇平玉器公司应予返还；定金实际是违约金的一种，根据合同法规定当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少，本案镇平玉器公司的实际损失不足3万元，约定违约金明显高于实际损失，原审应适当减少而未减少，且判令沈阳轻工进出口公司同时承担违约金和实际损失，属适用法律错误。沈阳轻工进出口公司申请对21件玉器进行评估原审不予采纳错误，请求二审撤销原判，依法公正改判。
　　镇平玉器公司辩称：1、合同价款是双方经协商确定的，沈阳轻工进出口公司是专业的外贸经营企业，镇平玉器公司不存在利用经营优势或对方没有经验致使双方权利义务明显违反等价公平原则的情况，且玉雕做为工艺品没有统一的政府定价或指导价，原审中沈阳轻工进出口公司也未提出反诉要求变更或撤销合同，故原审认定合同有效正确，沈阳轻工进出口公司以显失公平主张合同无效缺乏事实和法律依据。2、沈阳轻工进出口公司上诉主张镇平玉器公司与港方恶意串通欺诈缺乏证据，根据合同法规定，显失公平的合同为可撤销合同，恶意串通欺诈则导致合同无效，可撤销合同和无效合同不同，沈阳轻工进出口公司同时主张合同显失公平和串通欺诈，其上诉理由本身自相矛盾。3、原审对运费和交通费的认定正确，沈阳轻工进出口公司虽提出异议但未提供相反证据，故其上诉理由不能成立。4、原审适用法律正确，沈阳轻工进出口公司已付的100万元是定金而不是已付货款，双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，镇平玉器公司在原审中选择了定金条款，原审按总货款的20%确定定金罚款正确，沈阳轻工进出口公司上诉主张原审适用法律及处理错误的理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明的事实：1、沈阳轻工进出口公司购买的该批玉器是准备出口到香港的，原审中沈阳轻工进出口公司提交了2002年1月28日（承诺书落款时间2001年系笔误）香港利达洋行表示将购买该批玉器的承诺书以及2002年1月30日该公司与一外方代表就该批玉器的外销所签协议，协议约定由该代表负责提供买方客户、落实工厂货源，双方按比例分配利润。沈阳轻工进出口公司称支付给镇平玉器公司的100万元定金中有40万是该外方代表所付，但该批玉器运至上海后，利达洋行一直未来验货付款。二审中沈阳轻工进出口公司提交了该公司委托有关财务公司对利达洋行进行资信调查的回函，函中称利达洋行是一间皮包公司，并已于2001年12月15日结束营业。沈阳轻工进出口公司据此认为镇平玉器公司与港方串通进行定金诈骗。2、二审中沈阳轻工进出口公司提交了一份沈阳市公安局沈河分局经侦一大队对镇平玉器公司法定代表人唐洪彬的询问记录的复印件，唐洪彬在回答有关提问中称本案21件玉器有3件是镇平玉器公司的，另18件是该公司副经理张新景从社会上收购的。沈阳轻工进出口公司据此主张镇平玉器公司并非真正卖方，而是出借单位公章，合同，实际卖方是张新景个人。其余事实与原审查明相同。
　　本院认为：本案买卖合同的标的物是玉雕工艺品，作为一类特殊商品，其价格受多种因素影响，并没有比较一致的市场价格，而是完全由买卖双方协商确定。沈阳轻工进出口公司是专业的进出口公司，其应该而且实际上也已考虑到了购买该批玉器并将其外销香港的价格差，只是由于外方未按承诺收货付款，致使该公司预期利润无法实现。本案中并不存在镇平玉器公司利用经营优势或利用沈阳轻工进出口公司没有经验致使双方权利义务明显违反公平等价原则的情况，因此，沈阳轻工进出口公司主张合同价格显失公平的理由不成立。双方在合同中既约定了定金条款又约定了违约金条款，镇平玉器公司根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，选择适用定金条款，原审已认定双方约定的超过总货款20%部分的定金无效，判令镇平玉器公司予以返还，沈阳轻工进出口公司再以合同约定的定金、违约金额显失公平主张合同无效缺乏法律依据。镇平玉器公司与沈阳轻工进出口公司签订买卖合同后如何组织货源不影响双方买卖关系的成立，镇平玉器公司即使从第三方处购买再出卖给沈阳轻工进出口公司也不违反法律规定，沈阳轻工进出口公司以此主张镇平玉器公司是出借公章、营业执照并主张合同应因此而认定无效缺乏法律依据。沈阳轻工进出口公司主张镇平玉器公司与港方恶意串通骗取定金，但未提供镇平玉器公司与港方串通欺诈的充分证据，故其该项上诉主张因证据不足，本院不予支持。原审认定合同有效正确，沈阳轻工进出口公司主张合同无效的理由均不能成立。按照合同约定，沈阳轻工进出口公司所付100万元是定金，根据《担保法》第八十九条规定，只有在沈阳轻工进出口公司履行债务后定金才可抵作已付货款，本案中由于双方约定的定金额高于总货款的20%，对高出部分应认定为沈阳轻工进出口公司的已付货款，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条第二款规定，对该部分不适用定金罚则，因此沈阳轻工进出口公司应承担的定金罚款为876544元。由于双方均同意解除合同，镇平玉器公司应将沈阳轻工进出口公司所付100万中超过总货款20%的102880元以及不适用定金罚则的另20576元定金返还给沈阳轻工进出口公司。原审未将102880元认定为已付货款处理欠妥，但沈阳轻工进出口公司上诉主张所付100万元均应认定为已付款的理由亦不成立。根据合同法有关规定，给付定金一方违约时对其适用定金罚则是其承担违约责任的一种方式，因此当收受定金的一方的实际损失低于定金时，其无权在收受定金之外另行主张赔偿损失。本案中镇平玉器公司主张的运费、交通费、住宿费、仓储费合计低于定金，原审判令沈阳轻工进出口公司承担该部分款项不当，原审法院对21件玉器进行诉讼保全后产生的每月400元的保管费用系诉讼保全费用，应计入保全费中，原审对此处理欠妥，本院一并予以纠正。虽然本案中镇平玉器公司的损失明显低于定金，但给付定金的一方违约无权要求收回定金系法律明文规定，沈阳轻工进出口公司要求比照违约金条款予以适当减少缺乏法律依据。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及部分处理不当，沈阳轻工进出口公司除主张不应同时承担定金和实际损失的请求成立外，其它上诉理由及请求均不成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、一百一十六条、第一百二十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、维持南阳市中级人民法院（2002）南民初字第8号民事判决第一项；
　　二、变更上述判决第二、三项为：本判决生效后10日内沈阳轻工进出口公司返还镇平玉器公司本案所涉21件玉雕工艺品，镇平玉器公司返还沈阳轻工进出口公司100万元定金中的123456元，其余876544元归镇平玉器公司所有；
　　三、撤销上述判决第四、五项及案件受理费、保全费负担部分。
　　一、二审案件受理费各15010元由沈阳轻工进出口公司各负担12758.50元，镇平玉器公司各负担2251.50元；保全费5520元及自2002年3月7日起每月400元的保管费由沈阳轻工业进出口公司负担。
　　本判决为终审判决。

审  判  长　 仝雯娉  
代理审判员　 司胜利  
代理审判员　 赵爱武  

二OO二年八月十日

书  记  员　 郑　征