徐泽秀诉成都博瑞房地产开发有限公司商品房买卖定金协议纠纷案代理词 - 蓝 兵律师
导读：
尊敬的审判员：
因原告徐X秀诉被告成都A房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，四川英济律师事务所接受徐X秀的委托，指派律师谢国成、蓝兵作为其委托代理人，并经徐X秀的特别授权，参加本案一审诉讼。经法庭调查，现本代理人依法提出以下代理意见，恳请法庭采纳：
一、原、被告双方签订的《优品道商品房买卖定金协议》(以下简称认购协议)系由被告提供的格式条款，其中的以下“霸王条款”无效：
1、第三条第2项：“……乙方须于本协议签订后5个工作日内付清首期款并签订《商品房买卖合同》及相关协议……。”
由于商品房买卖合同系由被告提供的格式合同，在原告未见到合同条款的情况下，很可能导致届时双方无法达成一致，不能签订合同，但认购协议的上述条款内容要求原告在双方未签订合同之前履行付款义务，属于加重原告责任、排除原告的主要权利，根据《合同法》第四十条[1]规定，该条款应属无效。
2、第四条第3项：“非因甲方过错，乙方在签署本定金协议后五个工作日内未向甲方交付房款(按揭付款的为首期款)并签订《商品房买卖合同》，甲方有权将该房屋另行出售，甲方所收定金不予退还……。”
上述约定应理解为：只要不是被告的原因导致原告未能付款并签订合同的，被告均可没收定金。那么：(1)原告在符合《合同法》第九十四条[2]规定的情形下(包括不可抗力)解除合同，被告也要没收定金吗?这明显排除原告权利和加重原告责任。(2)该约定直接与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第四条[3]规定相抵触;(3)商品房买卖合同能否达成一致尚未可知，即约定要求原告在合同签订之日履行付款义务，否则没收订金，此亦明显排除原告权利和加重原告责任。因此，被告拟定的该项约定违反了法律规定之精神，根据《合同法》第四十条[4]规定，该条款亦应属无效。
3、第四条第4项：“甲、乙双方在签订本定金协议前，甲方已向乙方出示了《商品房买卖合同》及其附件、前期物业管理协议、临时业主公约以及其他与购房有关的资料。双方已对相应内容达成了一致意见并同意在本合同约定的期限内履行相应手续。乙方不得以合同条款无法达成一致意见为由拒绝签订《商品房买卖合同》及其附件、前期物业管理协议、临时业主公约等，否则视为因乙方原因未能签订上述合同及相关协议。”
对于该项约定，第一，原告根本就没有看到过条文中所谓的合同及相关资料;第二，如果被告出示过商品房买卖合同及相关附件等资料，被告应当举证证明是何种资料;第三，如果说双方就相关内容达成了一致意见，被告应当举证证明由双方当事人签署的意见情况;第四，被告既未出示上述资料，亦无证据证明双方达成了一致意见，即在该协议格式条款中规定原告“不得以合同条款无法达成一致意见为由拒绝签订《商品房买卖合同》”等文件资料，否则按照约定被告可以没收定金。这是又一典型的“霸王条款”，作为提供格式条款一方的被告免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，根据《合同法》第四十条的规定，该项约定应当被认定无效。
二、本案双方当事人未能签订《商品房买卖合同》及相关文件，完全是因为被告的过错。
1、原告按约定于2008年9月5日(星期五)带齐款项及相关文件资料前往被告处签订《商品房买卖合同》，但被告没有办理。
2、原告又于2008年9月8日前往被告处，此时被告应当与原告签订合同，但被告只收取了定金余款40000元，却未签《商品房买卖合同》。
3、后来原告多次要求被告解决合同签署事宜，被告却以原告违约为由依据无效的霸王条款没收定金，并将该房屋出售给他人。
以上情况表明，本案被告从认购协议“霸王条款”的设置、在履行上故意不签署正式的《商品房买卖合同》等情形来看，被告的过错是明显的，其并无诚意将房屋出售给原告，其目的就是以己方的优势地位侵吞原告所交的定金款，其行为显然不应当得到法律的支持。
三、由于双方不能就本案房屋买卖再签订合同，被告依法应当退还原告所交定金5万元。
1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第一百一十五条[5]的规定，被告拒不订立商品房买卖合同，应当承担双倍返还定金的违约责任。
2、根据《商品房买卖合同司法解释》)第四条的规定，本案因被告的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，即被告应当双倍返还定金。
3、即便本案不能确定是何方的原因导致商品房买卖合同未能签订，根据《商品房买卖合同司法解释》)第四条的规定，被告亦应当退还原告定金。
4、就本案《认购协议》来说，由于存在侵害购房者合法权益的霸王条款，而且未体现商品房买卖合同的主要内容，根据《成都市房产管理局关于进一步加强商品房销售管理的通知》(成房发[2005]73号)第八条[6]的规定，即使被告没有违约，原告也有权退房，同时要求被告退还定金。
综上，由于本案认购协议中“霸王条款”无效，双方未能签订《商品房买卖合同》及相关文件系由于被告的原因或者不可归责于双方当事人的原因，根据相关法律及司法解释的规定，被告应当退还原告定金5万元。
在商品房买卖中，往往出现认购协议的“霸王条款”，开发商利用其优势地位给购房消费者设置各种合同陷阱，其目的就是以各种理由侵吞购房者的定金，损害购房者的合法权益，本案认购协议极为典型。政府及其相关部门三令五申，严禁“霸王条款”，但目前仍然或多或少存在。要杜绝“霸王条款”，司法审判或仲裁是对合同条款效力审查的唯一权威方式，也是最后一道“防火墙”。因此，恳请贵院依法公正判决，支持原告的诉讼请求，不能让开发商利用“霸王条款”获取非法利益。
原告委托代理人：四川英济律师事务所
律师：谢国成，蓝兵
二0一0年 月 日
[1] 《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
[2] 《合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。
[3] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
[4] 《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
[5]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
[6] 《成都市房产管理局关于进一步加强商品房销售管理的通知》(成房发[2005]73号)八、房地产开发企业不得设定侵害购房者合法权益的霸王条款;订立商品房买卖合同中，不得故意涂改、删改合同中规定的保护购房者合法权益的条款内容。配套设施的权利归属在商品房买卖合同中应予明确。
采取先订购后签约方式销售商品房的，订购协议应体现商品房买卖合同的主要内容，如与商品房买卖合同的主要内容不一致的，购房者有权提出退房。
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