于我国
担保法律最新动向的法律建议
王江雨
《中华人民共和国担保法》从1995年10月1日期施行后，在实践中遇到了较多的问题。为此，最高人民法院从1996年开始起草《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》（以下简称《规定（草案）》），现在已经是第五稿阶段。
1998年12月中旬，最高人民法院就《规定（草案）》问题召开研讨会。据最高人民法院人士透露，这是就《规定（草案）》召开的最后一次征求意见会，草案随后就将提交最高人民法院审判委员会，等候讨论通过生效。
《规定（草案）》第五稿共260条，如果能获通过，将是最高人民法院所颁布的最长的司法解释之一。《规定（草案）》分总则、保证、抵押、质押、留置、定金和其他条款各章，从各个角度对担保法予以充分的阐释，并对现行法律框架作出了很大的突破。然而，由于认识的差异和法律理念的不同，《规定（草案）》中的某些条文与我国金融机构现行的做法有许多不同之处。这些条文获得通过的可能性很大，而且势必对现行的金融实务产生影响。
现将该《规定（草案）》中与我国以前的法律法规精神有别并将对银行业务发生影响的条款整理出来并加以简单评析。
一、关于见索即付保函的效力范围问题
《规定（草案）》就见索即付保函规定如下：
第18条．在国际经济活动中，合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，担保人不能以主合同无效来对抗债权人，担保人应根据约定承担担保责任。
第19条．在国际经济活动中，担保人承诺见索即付条款的，担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明债权人的索付要求是滥用权力或者欺诈行为的除外。
见索即付保函的效力仅限于国际经济活动中。对此条作反向解释，即在国内凡规定见索即付保函或者以合同方式约定担保合同独立于主合同者，此种条款均可能被认定为无效。
由于这一条款在金融界和司法界都有很大的争议，尚未形成最后定论。此外，即使该条生效，担保合同的从合同效力并不因此消失。因此，金融机构对外签订的担保合同中可以写有“见索即付”、“独立保函”字样，因为这是国内保函必然的发展趋势。但是，这一条应和担保法规中保护债权人的其他条款（如“连带责任”等）充分结合起来，否则该条不发生效力。
二、关于担保期间的问题
《规定（草案）》中有如下条款：
第24条：担保合同对担保期间没有约定或约定不明的，或者约定的担保期间早于或者等于主债务履行期间的，视为未约定担保期间，担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。
《规定（草案）》这一条是将保证、抵押、质押均包括在内。但根据各国通例，对物的担保即抵押、质押，一般是不规定担保期间，让其随主债权之清偿而消灭。或者，如我国
台湾，规定期限为五年，以充分保护债权人利益。《规定（草案）》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此，担保协议中一般应明确担保期间。
第65条：保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时为止的，视为
保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
在相当长的一段时间内，签订“担保责任直至主债务本息还清之日为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法，有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提出了这一问题。但是，根据最高法院有关权威人士的意见，这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时，应在合同中约定保证责任期间。
三、关于担保合同中债权人的积极义务
《规定（草案）》中的如下条款加重了银行作为债权人应履行的积极义务：
第30条：担保期间，债务人的财务状况恶化，或者担保物可能贬值的，担保人可以催告债权人行使权力。如果债权人怠于行使权力，担保人可以减轻担保责任。
第31条：担保期间，债权人未按合同履行义务或者行使权力，担保人可以减轻担保责任。
第32条：担保期间，债务人违约的情况下，如果债权人未及时采取措施致使损失扩大的，债权人无权就扩大的损失要求担保人承担担保责任。
第33条：担保期间，担保人有债务人预期违约的确切证据时，可以书面请求债权人及时行使权力。如果债权人在收到担保人的书面请求后一个月内未及时主张权利的，担保人可以请求免除担保责任；如果担保人不能证明债务人预期违约，应当承担担保责任，并对由此造成的损失承担赔偿责任。
以上各条要求债权人不能坐等担保人履约，而是应该采取积极措施首先促使债务人履约。无论从实务还是从法律上，这都是加大了中国最大的债权人—银行的负担与责任，要求银行对债务人履行债务负起监督职责。
四、保证合同的内容
第64条规定：
当事人约定保证合同为无条件的和不可撤销的，根据保证合同无法确定其权利义务内容的，视为约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。
如果银行是债权人，则这一条对保护银行利益极为有利。但如果银行是以保证人身份出现（如出具保函或在主合同上以保证人身份签字盖章），则要注意如果银行的意图不是承担连带责任而只是赔偿责任，那么就要在合同或保证条款中约定清楚保证的范围、方式、金额等，不能泛泛地出具含有“无条件的”、“不可撤销的”一类文句的保函或签订类似保证合同。
五、抵押合同的内容
第110条规定：
抵押合同对被担保的主债权种类、数额、
抵押物的名称、所有权权属或者使用权权属没有约定或者约定不明的，无法认定被担保的主债权或者抵押物的，抵押合同不成立。
担保法规定，抵押合同应具备如下条款：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；（4）
抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。
六、抵押登记及其效力
这一部分条文较多，概括起来有如下内容：
登记主体：由抵押人和抵押权人共同向有关部门办理登记。[page]
房地产的登记部门：根据《规定（草案）》115条，以房地产抵押的，应到房地产交易管理部门办理抵押物登记，或者由土地管理部门和房产管理部门分别办理抵押物登记。同时根据《规定（草案）》102条，国有土地使用权必须和地上物同时抵押。
这里的问题是在房产和地产管理部门分离的情况下，当事人是只需到一个部门办理一次手续就能完成房地的抵押手续呢，还是需要到两个部门分别办理并且缺一不可？《规定（草案）》没有解决这一问题。
3. 登记的效力：法定抵押的，不登记则合同无效；自愿抵押的，不登记则不能对抗善意第三人；抵押物登记记载的权利与当事人的实际权利不一致的，以登记记载的权力为准。当事人在办理抵押登记手续时，应将抵押权人能享有的所有权利无遗漏地登记在有关机关的簿记上。
七、抵押权的实现
根据《规定（草案）》，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成协议，也未向法院起诉的，以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的行为无效。换言之，债权人处分抵押物只有两种方式，或者与抵押人协议处理，或者向法院起诉，余者一概无效。
无论是《担保法》还是《规定（草案）》本身都没有规定抵押权人与抵押人在订立抵押合同时协议处分抵押物条款的效力。经我们向《规定（草案）》的起草者征询意见，他们认为事先协议具有处分抵押物的效力。故建议企业在签订抵押协议时应订有处分抵押物的条款。
以上条款虽在起草之中，尚未形成有约束力的法规，但由于《规定（草案）》的此稿为最后的征求意见稿，在起草者心目中某些内容可能基本已经定型。故我们将对银行担保业务发生影响的条款列出供大家参考。如《规定（草案）》通过生效，站主将继续通报有关条款的内容、性质和法律意义。
（本文转载自中国法律研究中心，并经该站站长王江雨先生同意）
