共同提供连带责任保证担保
导读:
保证人的存在,对于债务人的债务是一种担保,同时需要保证人与债务人之间是承担连带责任,那么共同提供连带责任保证担保?为了帮助大家更好的了解相关法律知识,法律快车小编整理了相关的内容,我们一起来了解一下吧。
共同连带保证是指债务人和保证人之间的关系为连带责任保证,多个保证人之间也为连带共同保证,因此债务履行期限届满时,债权人既可以请求债务人承担全部或部分责任,也可以请求多个保证人中任何一个保证人承担全部或部分责任。
实际上除了现行法律规定的以上一般保证和连带责任保证之外,经济活动中,还出现了一种监督支付、负责专款专用的承诺,如何认定这种承诺应承担的法律责任,已成为审判实践的一个重要问题。这种情况大多涉及到银行,许多合同的当事人约定由债务人的开户银行为该合同出具担保,而开户银行往往并不愿提供担保,却出于种种原因,向债权人出具了监督支付、负责专款专用的函(或承诺),或在主合同上注明“此款只能专款专用,不得挪作它用”的字样,并加盖银行公章。
审判实践中对这种承诺的认识是有争议的,一种观点认为这也是一种担保,只不过与正常的担保表现形式不同而已,既然作了担保,一旦出现风险,银行等保证人就要依约承担保证责任;这种保证责任就体现在:未尽监督义务造成资金流失的,应对流失的资金承担连带责任。担保法对这种情况未作规定,不等于就没有法律依据,比如民法通则第一百零六条规定,公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。
另一种观点则认为,出具监督支付、专款专用函(或承诺书)的单位和个人,对出现的风险承担赔偿责任是没有问题的,但这种承诺毕竟不是法律规定的担保形式,按照承担责任的方式类推为担保是不合适的,这类承诺函大多数并不写“保证”字样,即便是少数写了“保证”二字,也并不符合担保的特征,因这承诺人只是表示对合同当事人履行合同中的其中一项“付款”负责,而其他合同内容如何履行其是不承担义务的,其责任关键是体现在“监督”和“负责”四个字上,并非由承诺人亲自履行合同,充其量是一种协助义务,如果监督不力,造成合同资金流失,由承诺人承担部分赔偿责任是适当的,判其承担资金流失的全部赔偿责任过重,况且,承诺人最多也只是一种补充责任,判其承担连带责任,除缺乏法律依据以外,也显失公平。
尽管审判实践中大多持第一种观点,也基本是这样处理的,但笔者认为,第二种观点更加实事求是一些。经济审判与刑事审判的区别还是很大的,以前刑法中的某些罪名没有规定,故而审判实践中产生了许多类推;而经济审判中的合同关系往往比较复杂,涉及的法律、法规和政策也相当多,在审判实践中搞类推未免显得太随意,也不符合当事人意思自治原则,加之银行等承诺人按银行法规定,谁的钱进谁的帐由谁支配,银行干涉或监督起来比较困难,何况有的当事人还约定专户存储,实际履行中又未作专户存储,就谈不上监督和负责的问题了,不应判由承诺人充当第二债务人的地位。更不应当将其视为保证人,而且按连带责任保证判其承担连带责任。
因为有了责任,许多人才会更小心,就怕一不小心有什么责任在身上,惹来许多麻烦。事实上,只要没有违法犯罪,一般连带债务的担保责任对于担保人并没有什么影响。
签订协议书各方:
甲方(借款方):×××有限公司
法定住所: ×××市×××县×××路××号
法定代表人:×××
乙方(贷款方):省×××投资有限公司
法定住所:市×××路××号×××大厦×楼
法定代表人:×××
丙方(担保方):×××
法定住所:
身份证号码:
甲方向乙方申请借款,由丙方作为担保方。为明确各方的权利和责任,甲、乙、丙三方经充分协商,就具体合作方式达成如下协议:
(一)甲方因经营发展需要,向乙方申请借款,各方同意:
1、借款金额: 万元(大写: 万元;本协议中的货币单位“元”均指人民币元)。
2、借款期限: 年,即从本协议签订之日 年 月 日起至 年 月 日。如果乙方在借贷关系存续期间没有提出债转股要求,全部借款于到期日一次还清。
3、资金使用费:资金使用费每年按借款额的 %计算,并由甲方于每年的 月 日前向乙方支付。
(二)各方同意,乙方有权在下列情况下将该项 万元债权转为在甲方的 万元出资或股份(即本协议中所称的“债转股”):
1、甲方的年度财务报告经注册会计师审计并出具审计报告后的一个月内;
2、甲方拟进行增资扩股,变更注册资本时;
3、借款到期时,但乙方须在借款到期前、即 年 月 日前的一个月内提出债转股要求。
(三)乙方提出债转股时,在甲方付清应付资金使用费的前提下,转股价格按以下方式计算:
1、甲方目前的注册资本为 万元,其有形净资产经各方协商,确认为
万元。
2、若甲方上一年的净利润不超过
万元(包括 万元),则债转股时不考虑甲方的无形资产价值,因此乙方在实施债转股时,如果没有新增资金投入,乙方的 万元占甲方注册资本的
%;如果同时有新增资金投入,则在上述基础上按比例折算;
3、若甲方上一年的净利润在 万元(包括
万元)以上,甲方的无形资产确认为
万元,则甲方的无形资产和净资产按
万元计算,因此乙方在实施债转股时,如果没有新增资金投入,乙方的
万元占甲方注册资本的 %;如果同时有新增资金投入,则在上述基础上按比例折算;
4、若甲方上一年的净利润介于
万元与
万元之间,各方确认的甲方的无形资产在 ~ 万元之间,因此乙方实施债转股时,如果没有新增资金投入,乙方的 万元所占甲方注册资本的比例按下式确定:占甲方注册资本的比例=( -甲方的净利润/ )÷ × %;如果同时有新增资金投入,则在上述基础上按比例折算;
5、如果在增资扩股时,甲方的财务报表不满一个完整的会计年度,则以增资扩股时上一个月经审计的财务报告的累计净利润换算为全年净利润为基准。
(四)甲方进行增资扩股时如果乙方提出债转股要求,甲方应按当年资金使用月份数占全年12个月的比例支付应付的资金使用费,并在乙方出具债转股的书面通知后一个月内向乙方支付。
(五)甲方须聘请注册会计师于每年的 月 日之前完成甲方的年度财务审计工作,并出具审计报告。
(六)当甲方发生资产总额不足以抵偿其负债总额的情况时,乙方有权立即或限期收回甲方使用的资金。
(七)乙方有权了解甲方的经营管理和财务活动情况,如果乙方提出要求,甲方须在十个工作日内向乙方提供所需要的报表、资料,并为乙方的相关工作提供方便。
(八)如果甲方及其股东妨碍乙方顺利行使本协议所规定的乙方权利,乙方有权立即或限期收回本金及资金使用费,甲方须同时向乙方支付违约金 万元。
(九)乙方应于本协议签定之日起 日内将 万元资金划入甲方指定的账户,甲方应于本协议规定之日向乙方支付本金及资金使用费,逾期应按日支付 ‰逾期息。
(十)甲方承诺,乙方取得的资金使用费应附有税务机关提供的完税证明或相应的减免税证明。如甲方对此不能予以确保的,则由甲方承担相应税赋。
(十一)各方同意,在借贷关系存续期间,如果甲方进行增资扩股,乙方有在同等条件下优先对甲方增加投资的权利。
(十二)丙方的权利义务:
1、丙方对本协议中甲方的责任和义务承担连带责任。
2、丙方有权利监督甲方按本合同的规定使用借款、偿还借款及资金使用费。
3、借款到期,如甲方不按期清偿借款本息,由丙方在接到乙方通知后的一个月内负责偿还本息。
4、丙方在代甲方向乙方偿还本金及资金使用费之后,有继续向甲方追索的权利。
(十三)借款到期时,即至 年 月 日,如果乙方仍未行使本协议第二条所述权利,在甲方向乙方支付完毕 万元及资金使用费后,本协议即行终止。
(十四)本协议未尽事宜,由各方协商解决。
(十五)本协议履行地为浙江省杭州市西湖区。
(十六)本协议书壹式叁份(均为原件,复印无效),三方各执壹份。
甲方:×××有限公司
法定代表人: ×××
签字:
乙方:×××省×××投资有限公司
法定代表人:××
签字(或授权代表):
丙方:×××
签字:
年 月 日
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