缓刑考验期满后发现漏罪的处理
被告人前罪所宣告的缓刑考验期在发现漏罪的二审审理期间届满，应当认定属于在缓刑考验期满后才发现漏罪的情形。对于缓刑考验期满才发现漏罪的，刑法没有作为撤销缓刑的条件，不应撤销缓刑并实行数罪并罚；如果构成累犯，可以按照累犯罚则处理。
案情
王伟良于2004年2月采用虚假担保方式，申领了1张卡号为4518100350812553的中国工商银行牡丹贷记卡。同年3月至4月间王伟良在没有收入来源、无还款能力的情况下透支5630元，工商银行自2004年7月起对王伟良多次催讨，王伟良仍未归还。
2005年2月3日，王伟良因涉嫌票据诈骗罪被刑事拘留。2月23日，王伟良向公安机关人员交代了自己透支工商银行信用卡5000余元的事实，公安机关对此信用卡透支事实未予立案。5月18日，上海市浦东新区人民法院以票据诈骗罪判处王伟良有期徒刑三年，缓刑三年，罚金2万元。
2007年10月30日，工商银行就王伟良信用卡透支一事向黄浦公安分局报案，公安机关予以立案。经公安机关电话通知，王伟良于2007年10月31日至公安机关交代了自己透支信用卡消费的事实，并于同年11月7日向公安机关退缴本息1万元。
裁判
上海市黄浦区人民法院以信用卡诈骗罪判处被告人王伟良免予刑事处罚，退赔在案违法所得5630元，发还被害单位中国工商银行股份有限公司上海市第一支行。
上海市黄浦区人民检察院抗诉提出，在缓刑考验期限内发现王伟良在判决宣告以前还犯有信用卡诈骗罪，根据刑法第七十七条、最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释第三百五十六条的规定，上海市黄浦区人民法院在判决时应当撤销原判缓刑。原审法院判处免予刑事处罚不当，应当对被告人的前罪票据诈骗与漏罪信用卡诈骗实行两罪并罚，从而决定执行的刑罚。
上海市人民检察院第二分院认为，在缓刑考验期限内发现王伟良还有信用卡诈骗罪没有被判决，应撤销其原判缓刑，重新作出判决。上海市人民检察院第二分院要求撤销王伟良的缓刑，两罪并罚后，对王伟良处以实刑或缓刑。
上海市第二中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
解析
缓刑，也称自由刑的缓期执行。它是指法官对犯罪人宣判一定的短期自由刑时，根据犯罪人的具体情况，同时宣告暂缓刑罚的执行，规定一定的考验时间和条件，如果犯罪人在考验期内遵守了规定的条件，原判刑罚就不再执行，否则就执行宣判的刑罚。我国刑法规定，撤销缓刑有三种情况：①犯新罪；②发现判决宣告前还有其他罪没有判决；③违反法律、行政法规或国务院、公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的。对于考验期满后，发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪没有判处的情形，是否需要撤销缓刑，将漏罪所判处的刑罚与原判刑罚实行数罪并罚，刑法未作明确规定。
漏罪，又称余罪，是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还犯有其他没有判决的罪。在缓刑考验期内发现还有“漏罪”没有被判决的，说明犯罪分子的悔罪表现不真诚，没有彻底交代以前所犯罪行，不应具备适用缓刑条件，且有数罪也应从严惩处，因而应当撤销缓刑。依照数罪并罚的原则，决定执行刑罚。
说到数罪并罚，有人认为，数罪并罚是罪的合并，免予刑事处罚的刑罚数实际上为零，实行并罚没有实际意义。还有人认为，数罪并罚是罚的合并，有期徒刑与免予刑事处罚不能合并。笔者认为，免予刑事处罚虽然属于非刑罚处罚方法，却仍可与有期徒刑数罪并罚。数罪并罚是罪的合并，原则上应以犯罪构成作为确定罪数的标准，以犯罪构成个数作为合并的基础。免予刑事处罚的前提是被告人已经构成犯罪，只是因为犯罪情节轻微才适用免除处罚的刑罚，因此免予刑事处罚虽然是非刑罚处罚方法，但是根据数罪并罚是罪的合并的原则，对于被告人被判处免予刑事处罚的，如果符合数罪并罚条件，仍然要对其实行数罪并罚。我国刑法在数罪并罚的合并原则中规定了多种刑罚合并方式，对于免予刑事处罚可以选择其中最能够体现罪责刑相适应原则的方式计算并执行。笔者认为，只有让有期徒刑吸收免予刑事处罚，才能既做到对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚。
缓刑考验期满，是指犯罪人在缓刑考验期内没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为，并且经过了考验期限。缓刑考验期满后，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
本案被告人王伟良前罪所宣告的缓刑考验期于2008年5月已经届满，此时对于其所犯漏罪的审理恰好仍然处于二审审理期间，二审判决还没有作出，应当认定属于在缓刑考验期满后才发现漏罪的情形。对于缓刑考验期满才发现漏罪的，不应撤销缓刑并实行数罪并罚。理由有二：
首先，我国现行刑法只规定在缓刑考验期内发现漏罪没有判处的，应撤销缓刑并实行数罪并罚的情形，而并未将缓刑考验期满后发现漏罪的情形作为撤销缓刑的条件规定，从罪刑法定原则角度出发，这种情形理应视为不符合撤销缓刑并实行数罪并罚的条件，司法实践中可对相关漏罪单独定罪量刑作出处理。
其次，与前述在缓刑考验期内犯新罪而在考验期满后被发现的情形不同的是，刑法规定强调的重点一个在于考验期内“犯新罪”，另一个则在于考验期内“发现漏罪”。换言之，刑法对于缓刑考验期间新罪和漏罪的侧重点完全不同，一个侧重于所犯的时间，一个侧重于所发现的时间。由于前述情形中新罪所犯时间是在考验期内，只是被发现的时间在期满后，完全符合刑法撤销缓刑并实行数罪并罚的规定；而缓刑考验期满才发现漏罪的情形则与刑法的规定不完全相符合，刑法规定强调发现漏罪的时间是在考验期内，而这种情形发现漏罪的时间是在考验期满后。
本案涉及的不是如何撤销缓刑的问题，而是对于累犯如何定罪量刑的问题。在这种情况下，首先，二审法院无须对于一个已经执行完毕的缓刑判决作出撤销缓刑的裁定；其次，被告人王伟良其犯信用卡诈骗罪是在票据诈骗罪执行完毕之后才发现的，在信用卡诈骗罪的审理中可以认定其属于累犯性质，但是考虑到其信用卡诈骗的具体情节轻微，王伟良使用信用卡透支的数额只有5630元，刚刚超过信用卡诈骗罪5000元的起刑点，又有自首情节，且向公安机关主动退缴了本金和利息合计1万元，有悔罪表现，一审法院所作的免予刑事处罚判决在定罪量刑上并无不当。
综上所述，二审法院作出驳回抗诉，维持原判裁定，既符合法律规定，也有利于维护被告人合法权益和诉讼程序的安定性。
本案案号为：（2008）沪二中刑终字第94号
案例编写人：上海市第二中级人民法院 沈 燕 张娅娅
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引用法条
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