未办产权登记的房屋出售，使用权过户后房屋应归谁？
2001年9月9日，刘某与张某等签订一份宅基地房屋买卖协议，书面约定：一、张某等将其座落在永新县城北开发区的宅基地及房屋（未进行房屋产权登记）转让给刘某；二、宅基地及房屋的买卖价为11万元，办理土地过户手续的费用包括在该款内；三、立协议时缴付定金7万元，待办完土地过户手续后至2002年2月交清4万元；四、待买房交清价款11万元时房屋移交，一切权利属买方所有，卖方无权提出任何要求；五、协议经双方签字并给付定金后立即生效。合同签订后，刘某于2001年9月11日给付定金7万元，同月18日，张某等向公证处提交书面声明书，声明将该土地使用权全部归刘某所有，土地使用权证的所有人更改为刘某。9月20日，刘某持原宅基地使用证、张某等的申请书、永新县公证处的公证书、户口簿等办理了国有土地使用权证过户手续。2004年7月6日，刘某再付款28000元，张某等在收款收据上载明：收到刘某交来城北开发区张某名下房屋款28000元整，同时将房屋全部移交给买方所有，卖方只按时收回买方的余款12000元，时间在买方出卖时或2005年6月30日前，其他无任何理由干涉买方的权利。刘某出具欠条给张某后，遂搬入该房屋内居住，2006年10月27日，刘某又付给张某1万元，尚欠2000元。2008年3月9日，张某强行撬开刘某的房门，更换门锁，入住该房屋内。刘某遂向法院提出房屋所有权确认纠纷诉讼。
【分歧】
第一种意见认为：双方签订的协议无效，房屋所有权并未转移，该房屋应确认归卖方所有。《城市房地产管理法》第37条和《城市房地产转让管理规定》第6条都明确规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，买卖协议违反了以上法律规定，应当无效。且《物权法》规定，不动产物权变动的公示方法为登记，登记是不动产物权变动的生效要件，非经登记不能产生所有权转移的效力。且根据基础合同效力与物权变动效力相分离的原则，虽然房屋买卖协议有效，房屋已经实际交付给买方使用，但未在房地产登记机关办理了变更登记，买方仍不能取得该房屋的所有权。
第二种意见认为：双方签订的买卖协议有效，房屋所有权已转移给买方，该房屋应确权给买方所有。协议系双方真实意思表示，符合自愿、公平、诚实信用的交易原则，是合法有效的。房地产买卖不仅涉及到房产，也涉及到地产，“房随地走、地随房走”是一个基本原则。本案买卖双方签订协议并交纳定金后，卖方主动到公证机关提交书面声明书，经公证机关公证后，卖方又主动到土地管理机关书面申请变更土地使用者，土地管理机关也依法将使用权人更改为买方。本案中，卖方收到房屋款后，在收款收据上载明“将房屋全部移交给买方所有，卖方只按时收回买方的余款12000元，其他无任何理由干涉买方的权利”。根据《物权法》和最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，房屋应当确权给买方。
【分析】
以上两种分歧意见的焦点集中于买卖双方所签订的宅基地房屋买卖协议有无效力以及产权是否确认给买方两个方面。
该案中买卖双方所签订的宅基地房屋买卖协议是否有效的问题，笔者同意第二种意见。
我国《城市房地产管理法》第37条之规定仅属对交易过户的行政管理规定，而非针对合同效力的强制性规定，未领取权属证书的房地产无法办理过户。法律作出这样的规定是为了防止权属不清的房地产进入市场交易，扰乱市场秩序，损害当事人的合法权益。“不能转让”应理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力。如将未经登记的房地产买卖合同一律认定为无效合同，不利于保护善意一方当事人的合法权益，不利于维护交易秩序的稳定。对于该条中的“权属证书”，结合“房随地走”原则和实际生活中的情况，应扩大解释为产权证书或者其他能证明当事人拥有房屋所有权的证明材料。本案中，卖方拥有土地使用权证，足以证明其拥有房屋所有权。故本案中的房屋买卖协议依法生效。
这里还需要注意一点，既然本案中的买卖协议有效，那么协议中关于“待买方交清价款11万元时房屋移交，一切权利属买方所有，卖方无权提出任何要求”的第四项约定亦有效，但在2004年7月6日经买卖双方协商一致后，双方就原生效协议中的第四项的约定作出了变更，即通过收款收据上的载明和房屋已实际移交的事实表明，卖方仅剩追索剩余款项的权利。因此，虽然提起诉讼时买方尚未支付2000元尾款，但并不影响所有权的移转。
关于房屋产权确认的问题，正如第一种意见中所述，基础合同效力与物权变动效力是相分离的，买卖协议的生效并不能直接确定房屋所有权的归属。
用益物权的登记在《物权法》上主要有土地承包经营权登记、建设用地使用权登记、宅基地使用权登记和地役权登记等。《物权法》中规定的宅基地使用权登记制度是比较特殊的，即无需进行设立登记，但是已经登记的权利在变更、转让或消灭时，应当及时办理登记。已登记的宅基地使用权在权利人变更时办理了登记，依法具有对抗第三人的效力。本案中，买卖双方已经依法办理了土地使用权证变更手续，已经公示，对第三人足以产生对抗效力，与不动产物权登记的对抗效力是相同的。
根据《物权法》第146条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。本案中，不动产物权并非因移转未办理房屋产权变更手续而未生效，而是因未登记动产物权自始未生效。不动产物权的登记分为初始登记和变更登记。本案中，生效买卖协议所涉及的房屋未进行物权初始登记，买卖双方在交易时对此点是明知的，卖方在协助买方办理了土地使用权证变更手续的行为后，将房屋的管理权和使用权也依约让渡给买方，如卖方没有提供相反的证据证明，通过以上一系列的行为，可作出合理的一个推断，即卖方已将初始登记的权利和义务一并转移给了买方。买方已实际居住在该房屋内近4年之久，既是事实上的管理者和使用者，又是土地使用权证的所有者。虽然该房屋依照《物权法》之规定不发生物权效力，但是宅基地使用权的所有者与房屋的实际管理和使用者可以在依法办理初始登记后使其发生效力。另依照《意见》第56条之规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。
综上，本案中所涉房屋买卖协议有效，房产的所有权应当确认给买方所有。
陈晨
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