一房三次抵押 谁应优先受偿
导读：
有人认为：对于担保法实施前，房地产抵押是否要登记，以及抵押合同是否以登记为生效要件，国务院于１９９０年发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）第三十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”据此，可以认定，甲银行与江某的抵押合同应当办理登记而未登记，抵押合同无效，而乙、丙两银行与江某所签的抵押合同经合法登记有效。故乙银行对房屋处置价款有优先受偿权，丙银行对房屋占用的土地使用权的处置价款有优先受偿权。
笔者认为：甲银行与江某的借款抵押合同有效，甲银行对该房屋处置价款有优先受偿权。理由是：
一、借款抵押合同系甲银行与江某的真实意思表示。甲银行与江某签订借款抵押合同的时间为１９９４年３月２８日，合同签订当日，江某即将证明当时房屋权属的宅基地证交付甲银行保管至今。而江某与乙、丙两银行签订抵押合同的时间分别在１９９８年和１９９９年，从时间的先后来说，江某不可能将同一本宅基地证分别向乙、丙两银行抵押贷款，换言之，向乙、丙两银行抵押的凭证要么是伪造的，要么就是发证机关重复颁证。当地的土地管理机关也证明了这一点。从这一点就说明，江某与甲银行签订的借款抵押合同，确系江某本人的真实意思表示，事后又与乙、丙两银行签订抵押合同明显是欺诈，主观上明知房屋已向甲银行抵押，为达到贷款目的而欺骗，在违背对方真实意思情况下与乙、丙银行再次签订抵押合同，按照民法通则第五十八条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”之规定，应认定江某与乙、丙两银行签订的抵押合同无效。
二、对担保法实施前的抵押行为法律并没有规定必须要登记才生效。甲银行与江某于１９９４年３月２８日签订房屋抵押合同，而担保法于１９９５年１０月１日起实施，对担保法实施前的担保行为，《最高人民法院适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第１３３条规定：“担保法实行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和司法解释。”可见，担保法并不具有溯及力。而根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１１２条之规定，债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明，没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者权利证书已交抵押权人的，可以认定抵押关系成立。按照当时的司法解释精神，抵押合同的订立，只要双方当事人采用了书面合同，或者交付了相关抵押物的权利证书或者抵押物等方式的，抵押合同均依法成立，应受法律保护。江某与甲银行约定以其自有房屋进行抵押，符合这一司法解释精神。
三、担保法实施前的抵押合同未登记并不当然无效。本案最有争议的焦点就在于１９９０年国务院颁发的《暂行条例》的适用。该条例属于行政法规，法律效力仅次于全国人大常委会的法律。《暂行条例》明确规定了以土地使用权与地上建筑物抵押的，应当依照规定办理登记。依此规定，似乎应当登记而未登记就当然无效。其实不然：其一，《暂行条例》确实规定了以土地使用权及地上建筑物抵押的，应当登记，但不是登记方才生效。这一点与担保法规定的抵押合同自登记之日起生效完全不同，前者的登记备案，是行政机关实施行政管理的手段，而后者则是合同生效的条件。因此，甲银行与江某所订立的借款抵押合同在当时未办理登记属行政违法，应承担行政责任，与本案的合同是否生效无关。其二，《暂行条例》虽然要求以土地使用权和地上建筑物抵押，应当依照规定办理抵押登记，但是依照什么规定、到什么地方进行登记？如何办理登记？《暂行条例》第七条也规定，应当依照法律和国务院的有关规定办理，但在担保法实施前，并没有法律和行政法规对抵押登记作出明确规定，虽然在此期间，国务院的直属机构国家土地管理局作过一些解答，但这些解答并不是法律和行政法规，不能作为审判适用的依据。
程晓斌 汪 辉
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