浅论混合共同担保制度
一、混合共同担保制度的概述
所谓混合共同担保，即人保和物保共存，是指同一债权既有第三人作保证，又有债务人或其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的范围相同或重合。对于人保与物保之间的关系，各国民法大体存在三种立法模式：第一，保证人绝对优待主义。此种模式下，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，在仍不能完全受偿时，可以就余额再向保证人主张，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，即属于此种模式。第二，保证人相对优待主义。在此种模式下，债权人可根据需要选择行使担保权利，保证人在承担责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权。债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。德国法、法国法等采此种模式。第三，平等主义。根据这种模式，债权人可以选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。最高人民法院《担保法司法解释》第38条关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，亦属于平等主义模式，但其前提是担保的范围没有约定或者约定不明。纵观三种模式，保证人绝对优待主义明显不当地损害债权人的担保利益，不宜采取这种模式。相对优待主义与平等主义共同之处在于承认债权人的选择权，可以有效维护债权人的利益；但二者的区别在于，保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任，还是保证人优越于物的担保人，可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。
二、人的担保与物的担保之概念与区别
依据担保的性质不同，可以将担保分为人的担保与物的担保。人的担保是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行，如果债务人不履行债务，则由保证人（或担保人）负责履行其债务的制度。人的担保中最主要的就是保证，其实质就是以一项债权来担保另一项债权的实现。物的担保也称“物权担保”，它是指以债务人或者第三人的特定财产担保债务得以履行的制度。这种以“物”担保债权以达到债权安全实现目的的制度就是担保物权。我国《物权法》规定的担保物权有三种：抵押权、质权和留置权，这也是最典型的三种担保物权。
三、我国《物权法》规定的混合共同担保
我国《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
该条规定即为混合共同担保。条文中“物的担保”指的就是担保物权，“人的担保”指的是保证。混合担保的情形较多，依该条的规定其主要可以分为以下三种情形：同一债权既有保证人，又有债务人提供的物的担保的情形；同一债权既有保证人，又有第三人提供的物的担保的情形；同一债权既有保证人，又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保的情形。
关于人保与物保的关系，本条结合采取保证人绝对优待主义和平等主义两种模式。
第一，本条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，可以说明本条采取了有限的平等主义模式，并未赋予债权人以完全的选择权，而是尊重当事人的意思自治。即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束。
第二，本条关于“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，说明在没有约定或约定不明的场合，本条又采取保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。
第三，本条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，表明本条采纳《担保法司法解释》第38条规定的有限平等主义模式，规定在同一债权既有人保又有物保时，债权人享有选择权，债权人可选择行使保证债权或担保物权。
第四，本条关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，是关于物上担保人追偿权的规定。以债务人以外的第三人的财产设定担保物权的，该第三人成为物上担保人。在债务人不履行债务时，物上担保人可以在其清偿债务的限度内取得债权人对债务人所享有的权利，得以债权人的债权受让人之地位，对债务人行使求偿权。若债权人实行担保物权而处分该担保财产，在处分担保财产而清偿债权的价值范围内，债权人对债务人的权利同样应当转移给物上担保人，物上担保人对债务人享有追偿权。
四、物的担保被抛弃时保证责任的承担
在实践中，有些债权人在主合同履行期还未届满前，就放弃物保。在这种情形中，《物权法》第九十四条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。第二百一十八条规定:质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
因此，如果同一债权是由保证人和债务人提供物的担保时，债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的或者放弃质权的，除非另有约定，则保证人在抵押物（质物）价值内免除担保责任。如果同一债权是由保证人和第三人提供物的担保的，如抵押权人放弃抵押权或者质权的，除非事先得到保证人同意或者合同另有约定外，则不影响保证人对抵押人、质权人的追偿权，其仍可在抵押人、质权人应承担的份额内进行追偿。
五、《物权法》的规定与现行《担保法》及其司法解释的不同之处
1、关于保证人的优势地位问题。现行《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。显然该条规定确立了保证人的优势地位；但《物权法》第一百七十六条并未采取保证人绝对优待主义。
2、关于担保人追偿权问题。《物权法》第一百七十六条仅就物上担保人对债务人的追偿权作出规定。而《担保法司法解释》第38条规定，保证人与物上担保人并存的情形下，若当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，担保人不仅可以向债务人追偿，而且担保人相互之间也享有追偿权。应当看到，《担保法司法解释》第38条规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系。但是，在担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢？这一点值得注意。
3、关于保证人与物的担保人是否共同分担责任的问题。《担保法司法解释》第38条通过担保人之间的相互追偿权确立了人保和物保共同分担责任，而《物权法》没有规定保证人与物上担保人共同分担责任的问题。
作者：新沂市法院 王茂峰
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