法定抵押权如何实现?
导读:
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法定抵押权如何实现?法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议,有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先,承包人属于经营利益应退居其次”。当事人的申请书显然不能作为执行依据,如由法院执行庭应直接下裁定,结论又根据什么下。
法定抵押权如何实现?法定抵押权与消费者的债权发生冲突时何为先的问题也存有争议,有的学者认为“消费者属于生存利益应当优先,承包人属于经营利益应退居其次”。
1、实现的方式。根据合同法第286条规定,首先应进行催告,即工程竣工后,发包人未按照约定支付价款的,承包人应向发包人催告,限定发包人在一定期限内支付价款,如果未经过催告,直接向法院申请拍卖的,人民法院不应受理。其次是协商,即发包人逾期不支付的,双方可以进行协商将该工程折价归承包人,但这里应注意:一是该工程不宜折价的除外,所谓“不 宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”,如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等,而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商,而不是必经程序,它不同于催告是必经的,有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序,即承包人经催告仍不能取得工程款的,即可以与发包人协商,也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖,从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后,法院又该如何进行操作?法条并未规定,立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序,还是直接进入执行程序?如果不经过诉讼程序,实践中存有二大难题:一是法定抵押权的权利范围如果确定,实践中承建人与发包人对工程款的结算,往往是有分歧的,必然要委托有关部门鉴定或审计,这种鉴定(审计)结论未经质证,显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序,法院的执行依据是什么?当事人的申请书显然不能作为执行依据,如由法院执行庭应直接下裁定,结论又根据什么下。所以我们认为,这里的“申请”,应先由当事人向人民法院提起确认之诉,经法院审理后作出裁判,尔后进入执行程序进行拍卖。
2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先,在理论上存有三种观点,一是法定抵押权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押权的目的,就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时,应先保证法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时,应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权,应按比例受偿。
因为:(1)承包人所享有的法定抵押权,未必全是“经营利益”,这里面包含大量的职工工资、雇工的报酬,同样有“生存利益”,况且,承包人垫支投入的材料或设备,在发包人未付清价款之前,所有权未必已全部转移,对某一些事先有约定在未付清价款之前,该物所有权不发生转移的,对这一部分财产还有一个物上请求权的问题。(2)法定抵押权有可能难以实现,如果所建工程全部是商品房,而且发包人已全部进行预售。这样承包人完全可能因“退居其次”,而无法实现法定抵押权,这显然有悖立法的初衷。(3)特殊保护消费者的利益,不应损害第三人的合法权益。特别是在发包人尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户,该房屋仍属发包人所有的情况下,承包人的法定抵押权应优于消费者的债权请求权。至于消费者权益的保护,可另行向发包人(开发商)进行索赔,并追究其违约责任。否则众多的职工、雇工的工资、报酬不能兑现,会直接影响社会稳定。
引用法条
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