详介最高额抵押
导读：
核心内容：最高额抵押是随着商品经济发展而产生的一项重要的抵押担保制度。法律快车担保法小编将从最高额抵押的概念，效力，特征方面为您详细介绍。
最高额抵押的概念
最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期问内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权的效力
最高额抵押权的效力所涉及问题很多，与普通抵押权所不同者，主要包括最高额抵押权所担保的债权的范围、最高额抵押合同约款的变更、最高额抵押权的转让三个问题。
(一)最高额抵押权所担保的债权范围
最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额，只是确定了最高额和一定期间。在最高额抵押权没有确定时，债权额得随时增减变动，即使债权一度为零，也不因此影响最高额抵押权的效力，其仍对之后发生的债权发生效力。这就是学者所谓的最高额抵押权担保债权的新陈代谢。 当最高额抵押权确定时，债权额始得确定，此时的债权以最高额为限度为抵押权所担保。可见，最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，而不能回溯至过去的债权。对此，有学者称之为最高额抵押权的无回溯性。 当最高额抵押权确定时，如果实际债权额不足最高额的，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额;如果实际债权额超过最高额的，则以最高额为抵押权所担保的债权额。超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权担保，由债务人按一般债权负责清偿。
最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限?理论上有不同的看法。从各国立法来看，《德国民法典》第1190条规定：债权附有利息者，利息应计入最高额;《日本民法典》第398 条之三规定：最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押权所担保的债权额以不包含利息在内为合理， 但也有学者主张，利息应包括在内。 我国《担保法》对此没有规定，有学者指出，我国法应按日本法的规定加以解释。 按我国《担保法》第62条的规定，最高额抵押权的除特殊规定者外，适用于普通抵押权的规定。而按《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。所以，在我国，最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权(原本)及利息、违约金和损害赔偿金，但实现抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。 这是保护抵押权人利益所必须的。因为，实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一但这一债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。
(二)最高额抵押合同约款的变更
当事人设立最高额抵押合同后，可否变更合同的约款?理论上有不同的看法。我们认为，既然最高额抵押合同是当事人双方意思表示一致的结果，则自无限制当事人变更合同约款之理。所以，德、日民法关于最高额抵押合同约款可以变更的规定，是合理的、可取的。最高额抵押合同约款的变更主要包括：
1.最高额的变更。最高额抵押合同成立后，合同中约定的最高额可依当事人的合意增加或减少。《日本民法典》第398 条之五规定：最高额之变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。有学者指出，最高限额的变更，非经登记不生效力;增加最高限额时，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。 这种看法是正确的，这样有利于保护第三人的利益。由于最高额直接影响当事人及利害关系人的利益，故不允许当事人一方单独加以变更，但最高额抵押权人放弃权利的除外。
2.债权的变更。债权的变更就是最高额抵押权所担保的债权范围的变化，主要是指担保债权的更换。对此，各国规定不尽相同。依德国民法规定，设定抵押权的债权得以其他债权代替之，最高额抵押的债权，经土地所有人和债权人的一致同意并为登记也得为更换，不仅各个债权得以其他债权更换，而且也得将整个债权范围更换。 《日本民法典》第389条之四规定：在原本确定前，得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更，无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时，视为未变更。我国有学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为设定最高额抵押权的债权不能以其他债权代替。 这种理解是正确的。但我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理，因而按此理解最高额抵押权所担保的债权的变更也就未必合适。依我们之见，在不改变最高额抵押权存在基础的前提下，应当允许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。
3.决算期的变更。对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人也可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。且此项变更无须征得第三人的同意。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗第三人。
(三)最高额抵押权的转让
关于最高额抵押权的转让问题，立法规定及学者见解不尽相同。就立法例而言，《德国民法典》第1190条第4 项规定：最高额抵押权所担保的债权得依债权转让的一般规定进行转让。但在转让时，其最高额抵押权不随同转让。《日本民法典》第398条之七规定：于原本确定前，由最高额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使最高额抵押权;于原本确定前，为债务人或代替债务人为清偿的人亦同;于原本确定前，有债务的承担时，最高额抵押权人，就承担人的债务，不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定：于原本确定前， 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权转让;最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。就学者见解而言，有学者指出，最高额抵押权的转让，须俟其所担保的债权额确定后，才能随同其所担保的债权一并转让。如果于抵押权所担保的债权额确定前转让抵押权，非将该最高额抵押权的基础法律关系一并转让不可，否则不得为之，此种转让除最高额抵押权人与受让人外，还应有债务人的参加，亦即须以三方契约为之始可。 有的学者还进一步指出， 最高额抵押所发生的各个债权，得由抵押权分离，单独依债权让与的方法转让。此时其债权脱离抵押关系而成为普通债权。[page]
我国《担保法》没有对最高额抵押权的转让作出规定。有的学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为依担保法规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让，而法律又规定最高额抵押的主合同债权不得转让。这样以来，主合同债权不得转让，最高额抵押权也就不能转让。 有的学者对此提出了异议， 认为对《担保法》第61条的规定应当作狭义解释，其立法旨意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割，但并不是说最高额抵押权不得与其基础合同同时转移，更不能说限制债权额确定前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。 如前所述，我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理。因为，按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则：(1 )在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让;(2 )在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提;(3 )在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。理由前已述明。
最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性。但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。最高额抵押权具有哪些法律特征，学者们的看法不一。
我们认为，最高额抵押权具有如下法律特征：
(一)最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿;不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。
(二)最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期问将要发生的债权。
(三)最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。如甲以自己的一栋房产为抵押财产，与银行乙签订一份担保最高300万元债权的最高额抵押合同，以担保将来可能发生的债权的履行。
(四)最高额抵押是对一定期问内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。这里讲的对一定期问内连续发生的债权作担保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权作担保，如最高债权额为300万元，担保期间为一年，那么，在一年之内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过300万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。
根据本条的规定，最高额抵押是对将要发生的债权提供担保，那么，最高额抵押权设立前已经存在的债权，能否被转入最高额抵押担保的债权范围内呢?对这一问题，在本法起草过程中，多数意见认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此.只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转人最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。物权法采纳了这一意见，规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
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